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20 de Agosto de 2019

Novos paradigmas de direitos das obrigações (parte 2)

Gisele Leite, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Gisele Leite
há 6 anos

Outros doutrinadores, no entanto, sustentam a existência de pluralidade de vínculos obrigacionais, com prestação idêntica, causa igual e pagamento único.

Consta que a tese da pluralidade de vínculos reúne maiores adeptos. Porém, parece se inclinar pela tese da unidade o nosso vigente Código Civil de 2002 que define a solidariedade como a concorrência de mais de um credor ou mais de um devedor na mesma obrigação, cada um com direito ou obrigado à dívida toda (art. 264 CC).

Por sua vez, os pluralistas sustentam que normas como atesta o art. 266 que permite seja a obrigação solidária pura e simples para um dos codevedores ou cocredores e condicional ou a prazo ou pagável em lugar diferente para outro – somente são possíveis porque os vínculos são múltiplos com relação a cada credor ou cada devedor.

A tese pluralista explica então a desnecessidade do litisconsórcio uma vez que o credor comum pode dirigir-se a um só dos coobrigados e exigir-lhe a prestação por inteiro. Só o pluralismo justifica as regras atinentes à responsabilidade individual pelos atos prejudicais, inclusive no que diz respeito à mora.

Há pouca repercussão prática tais teses como bem salienta Arnoldo Wald. Mesmo diante da morte de um dos credores o art. 276 CC informa que subsiste a solidariedade, tanto que os outros credores conservam intactos os seus direitos; mas o vínculo solidário transferindo-se aos herdeiros, perde em eficácia e extensão.

A solidariedade passiva se constitui pela pluralidade de integrantes no pólo passivo em uma mesma relação obrigacional. É figura mais comum e diferentemente da solidariedade ativa.

É importante figura e funciona como garantia para o credor em face dos múltiplos devedores. Poderá o credor exigir a dívida por inteiro de qualquer dos devedores.

Efetuado o pagamento integral por qualquer dos devedores solidários extingue-se o débito, com a satisfação do credor. Mas aquele que pagar por inteiro a dívida se sub-roga nos direitos do credor, assim o devedor solidário tornar-se credor dos seus consortes, sem solidariedade e pelas respectivas quotas do débito.

Não havendo estipulação em contrário, presumem-se iguais as participações para cada codevedor, e a presunção aqui, ao revés do que ocorrida na solidariedade ativa, vem expressamente estabelecida pelo art. 283 CC.

Mas poderá o credor aceitar de certo devedor solidário uma parcela do débito, que seja superior ou inferior à sua cota, já que a ratio desta faculdade de cobrança parcial não repousa, a princípio, sobre uma renúncia à solidariedade, mas sobre os próprios efeitos dela.

O pagamento parcial, por si só, não exonera de responsabilidade solidária pelo débito remanescente qualquer dos codevedores, nem mesmo o que desembolsa a sua parte da dívida.

O que pode exonerar é a quitação expressa ou as circunstâncias em que se dá o recebimento pelo credor, desde que reste inequívoca a renúncia à responsabilidade solidária daquele devedor que efetua o pagamento.

Esclarece o parágrafo único do art. 275 do CC que a ação judicial proposta contra um ou alguns dos devedores solidários, exigindo o pagamento total ou parcial da dívida, não representa renúncia à solidariedade e, portanto, não inibe o direito de ação do credor contra os demais coobrigados. Nem mesmo a propositura de ação judicial em face de todos os devedores, conjuntamente, também não implica em renúncia à solidariedade.

Existe controvérsia doutrinária no que tange à possibilidade de o devedor solidário impor, por testamento, a solidariedade passiva a seus herdeiros quanto à parte da dívida que lhe compete. Trata-se, em síntese, de afastar a regra do art. 276, instituindo a responsabilidade solidária entre os herdeiros.

A doutrina brasileira tem negado tal possibilidade, ao argumento de que a solidariedade convencional não pode derivar de declaração unilateral de vontade, como é a do testador.

No entanto no direito alienígena, ao revés, tal hipótese vem sendo tradicionalmente admitida, na esteira do direito romano, mesmo à falta de expressa autorização legal.

O falecimento do credor em nada afeta a situação jurídica dos devedores solidários, os quais continuam responsáveis, cada qual, pelo pagamento da dívida por inteiro, apesar de que em face dos herdeiros do credor.

Ao contrário do pagamento parcial que afeta objetivamente o débito, o perdão da dívida (remissão) prende-se a motivação subjetiva e pessoal, libertando integralmente o devedor remido. (art. 388 CC).

A remissão em favor de um dos devedores solidários é hipótese de extinção do débito, que não se confunde com a exoneração de solidariedade, em que se extingue apenas a responsabilidade conjunta, de modo que o devedor se mantém obrigado pela dívida, apenas isento do vínculo solidário com os demais.

Cessão de crédito é o negócio jurídico pelo qual o credor transfere a outrem seus direitos decorrentes de certa relação obrigacional. O que é essencial é a cessão de crédito é, portanto, a substituição do chamado sujeito ativo da obrigação.

A cessão de crédito não requer a aprovação do devedor, é antes, negócio que se conclui entre o cedente e o cessionário, independentemente e até contra a vontade do devedor cedido.

A cessão de crédito assemelha-se aos institutos da novação e ao pagamento com sub-rogação, mas deles se diferencia já no plano estrutural. A novação extingue o débito, o que não ocorre na cessão. Por sua vez, a sub-rogação apresenta-se como modalidade de pagamento, enquanto, na cessão de crédito, a transmissão antecede o adimplemento.

Há uma profunda diversidade de funções, já que, na sub-rogação presta-se a amparar o devedor, a cessação de crédito tem geralmente o propósito especulativo dirigido ao atendimento de interesse exclusivo do credor.

Daí, o sub-rogado não poder exercer os direitos e ações do credor, senão até a soma que tiver desembolsado pra desobrigar o devedor, não estando cessionário preso a essa limitação.

Pode ser a cessão de crédito, convencional, legal ou judicial, conforme tenha por fonte a vontade das partes, a lei ou a decisão judicial. Como exemplos de cessão, temos, a partilha dos créditos aos herdeiros do credor, a adjudicação de crédito do credor exequente, entre outras hipóteses.

Nesse sentido prevê o art. 286 CC que o credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser à natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor: a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.

Não será possível ceder o crédito em alguns casos, em decorrência de vedação legal, como por exemplo, na obrigação de alimentos (art. 1707 CC) e nos casos envolvendo os direitos da personalidade (art. 11 do CC); a expressão menção no instrumento de obrigação que se trata de obrigação incessível.

É imperioso apontar os requisitos para que a cessão de crédito por meio de instrumento particular tenha efeitos erga omnes, são os mesmo previstos para o mandato, a saber:

a) a indicação do lugar onde foi passada;

b) a qualificação do cedente, do cessionário e do cedido;

c) a data da transmissão;

d) o objetivo da transmissão;

e) a designação e a extensão da obrigação transferida.

Prevê ainda expressamente a Lei dos Registros Publicos (a Lei 6.015/73) em seu art. 129 prevê que estão sujeitos a registro no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação à terceiro.

Para que haja a cessão válida não é necessário que o devedor (cedido) com esta concorde, porém o art. 290 CC prevê que não terá eficácia se o devedor desta não for notificado. Admite-se inclusive a notificação presumida pela qual o devedor, em escrito público ou particular declara-se ciente da cessão já realizada.

Enunciado 362 do CJF: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do CC.”.

Exemplo típico em que ocorre a cessão de crédito onerosa é o contrato de faturização ou factoring. Nesse contrato, o faturizado transfere ao faturizador, no todo ou em parte, créditos decorrentes de suas atividades empresárias mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos valores, de acordo com os montantes dos créditos.

Neste contrato, em outros termos, os títulos de crédito são vendidos por valores menores. O contrato em questão é atípico, sendo regulamentado somente por resoluções do Bacen e do Conselho Monetário Nacional.

A respeito das espécies ou modalidades de cessão de crédito temos:

  1. cessão legal – decorrente de lei, tendo origem na norma jurídica. É a que ocorre em relação aos acessórios, da obrigação, no caso da cessão de crédito conforme o art. 287 do CC. Cedido o crédito, cedem-se também os acessórios (a multa, a cláusula penal, os juros e as garantias, pessoais ou reais), salvo previsão em contrário no instrumento negocial.

2. Cessão judicial – é oriunda de decisão judicial após processo civil regular, como é o caso de decisão que atribui ao herdeiro um crédito do falecido (exemplo de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho);

3. Cessão convencional – é a mais comum de ocorrer na prática, constituindo a cessão decorrente de acordo firmado entre cedente e cessionário por instrumento negocial. Ocorre no contrato de factoring, por exemplo.

Quanto às obrigações que gera, a cessão do crédito pode ser:

a) cessão a título oneroso – assemelha-se a compra e venda, diante da presença da remuneração. Pelo fato de poder ser onerosa, a cessão de crédito, difere-se da sub-rogação.

b) cessão a título gratuito ou gracioso – assemelha-se a doação, e aí, nesse ponto se pode até confundir com o pagamento por sub-rogação. Entretanto, no plano conceitual, a cessão de crédito é forma de transmissão de obrigação, enquanto a sub-rogação é uma regra especial de pagamento ou forma de pagamento indireto.

Quanto à extensão a cessão pode ser:

a) cessão total é aquela em que o cedente transfere todo o crédito objeto da relação obrigacional;

b) cessão parcial é aquela na qual o cedente retém parte do crédito consigo.

Quanto à responsabilidade do cedente em relação ao cedido, existe ainda a seguinte classificação:

a) cessão pro soluto – é aquela que confere quitação plena e imediata do débito do cedente para com o cessionário, exonerando o cedente. Constitui a regra geral, não havendo responsabilidade do cedente pela solvência do cedido (art. 296 CC);

b) cessão pro solvendo – é aquela em que a transferência do crédito é feita com intuito de extinguir a obrigação apenas quando o crédito for efetivamente cobrado. De estar prevista pelas partes, situação em que o cedente responde perante o cessionário pela solvência do cedido (art. 297 CC).

A cessão do débito ou assunção de dívida é negócio jurídico bilateral no qual o devedor, com a anuência do credor e de forma expressa ou tácita, transfere a um terceiro a posição de sujeito passivo da relação obrigacional.

Vide o art. 299 do CC que possui parágrafo único que prevê que qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

Na assunção de dívida, portanto, quem cala, não consente. O Enunciado 16 CJF propôs que o art. 299 do CC não excluiu a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor.

Então é possível a assunção cumulativa ou co-assunção quando dois novos devedores responsabilizam-se pela dívida; o antigo devedor continua responsável em conjunto com o novo devedor.

A assunção por expromissão é a situação em que terceira pessoa assume espontaneamente o débito da outra, sendo que o devedor originário não toma parte nessa operação. Essa forma de assunção poderá ser liberatória, quando o devedor primitivo se exonera da obrigação; e cumulativa, quando o expromitente entre na relação como novo devedor, ao lado do devedor primitivo.

Assunção por delegação é a situação em que o devedor originário denominado delegante, transfere o débito à terceiro (delegatário), com anuência do credor (delegado).

Cessão de contrato pode ser conceituada como sendo a transferência da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual incluindo o conjunto de direitos e deveres de que é titular uma determinada pessoa. A cessão de contrato quase sempre está relacionada com um negócio cuja execução ainda não foi concluída.

Verificamos que a cessão de contrato tem grande relevância e é atingida pela função social, estando em sintonia com o art. 421 do CC. Essa forma de transmissão em casos como na locação em que for admitida a sublocação, no compromisso de compra e venda (contrato com pessoa a declarar) e no mandato, com previsão de substabelecimento.

Um exemplo prático envolvendo a cessão de crédito é o famoso “contrato de gaveta” em negócios de incorporação imobiliária é comum que o comprador ceda a sua posição contratual a outrem, sem a ciência ou concordância do vendedor.

Divide-se a jurisprudência pátria quanto à validade ou não dessa cessão contratual, inclusive nos tribunais estaduais. Em abril de 2005, o STJ entendeu pela legitimidade do cessionário, a quem foi transferido o contrato de gaveta, em requer a revisão de financiamento efetuado pelo Sistema Financeiro da Habitação.

A segunda turma do STJ negou recurso da Caixa Econômica Federal contra o acórdão do TRF da 4ª Região que entendeu ser o comprador por contato de gaveta parte legitima para requerer a revisão de cláusulas de contrato firmado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação. A decisão unânime, firmou entendimento da turma no mesmo sentido.

A Lei 10.150/2000 em seu art. 22 e segundo a interpretação da Ministra Eliana Calmon estabelece que o comprador de imóvel cuja transferência foi efetuada sem interferência da instituição financeira equipara-se ao mutuário final, para todos os efeitos inerentes aos atos necessários à liquidação e habilitação junto ao FCVS _ Fundo de Compensação de Variações Salariais, inclusive quanto à possibilidade de utilização de recurso de sua conta vinculada ao FGTS.

A referida norma também alterou o art. da Lei 8.004/1990.

Mesmo com a jurisprudência apontando haver uma cessão de débito ou assunção de dívida compreendemos ser melhor considerar que no “contrato de gaveta” há uma cessão de contrato.

Aliás, novas formas de cessão contratual podem ser criadas conforme o art. 425 CC. Não se deve confundir cessão de crédito com cessão de contrato, que compreende a transferência de todos os direitos e deveres. Enquanto que a cessão de crédito restringe-se exclusivamente à transferência de direitos.

Não se pretendeu auspiciosamente esgotar tão vasto tema, mas contudo, dar-lhe feição atualizada e principalmente didática, principalmente no tocante a classificação das obrigações.

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